兩名被告人以虛構(gòu)交易的方式為信用卡持卡人刷卡套取現(xiàn)金，用于償還該持卡人拖欠信用卡發(fā)卡行的欠款等用途，并從持卡人處收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續(xù)費。近一年的時間，通過16臺POS機吸引顧客套現(xiàn)數(shù)額竟達9500多萬。如此惡劣的行為究竟是民事違法行為還是犯罪行為？
基本案情
2012年6月始，被告人冼某培租賃廣州市越秀區(qū)某大廈兩房間，并于2012年10月始雇傭被告人冼某源，使用以廣州市某科技公司等經(jīng)營單位的名義向銀行申領(lǐng)的16臺pos機，吸引客戶到上述地點，在沒有實際交易的情況下，以虛構(gòu)交易的方式幫信用卡持卡人刷卡套現(xiàn)，并從中收取刷卡金額0.5%-1.5%的手續(xù)費, 套現(xiàn)數(shù)額達95,922,128.57元。
2012年10月開始，被告人冼某源受冼某培雇傭參與非法經(jīng)營活動，負責上述辦公場所的雜務并協(xié)助冼某培刷卡套現(xiàn)。2013年9月25日，冼某培、冼某源在上述某房間被公安人員抓獲歸案。公安人員還在上述房間繳獲作案工具POS機16臺、POS機簽購單一批、筆記本電腦1臺。
2014年4月15日，被告人冼某源向廣州市第三看守所民警檢舉揭發(fā)羅某通、黃某濤通過代辦信用卡進行非法套現(xiàn)的非法經(jīng)營犯罪，經(jīng)廣州市公安局于2014年5月19日予以立案，經(jīng)偵查該舉報屬實，犯罪嫌疑人黃某濤已于2014年5月19日被廣州市公安局抓獲歸案，且該案于2014年6月13日破案。 
爭議焦點
行為人虛構(gòu)交易，使用POS機進行信用卡刷卡消費后，通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式向信用卡持卡人支付套取的發(fā)卡銀行信貸資金，是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
裁判結(jié)果
越秀區(qū)人民法院判決冼某培犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十年，并處罰金八十五萬元；冼某源犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年四個月，并處罰金二萬元；扣押在案的作案工具筆記本電腦1臺、POS機16臺，予以沒收。
一審宣判后，兩被告人不服一審判決，上訴至廣州市中級人民法院。廣州中院裁定駁回上訴，維持原判。
法官說法
主審法官：越秀區(qū)人民法院林旭群
信用卡套現(xiàn)行為在實踐中一般表現(xiàn)為POS機特約商戶與信用卡持卡人通過虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式，在未發(fā)生真實商品交易的情況下，變相將信用卡的授信額度轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金的行為。
本案在審理過程中，對于被告人冼某培、冼某源是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪，形成兩種意見：
一種意見認為，兩被告人的行為不是“直接支付現(xiàn)金”，故不屬于《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第七條規(guī)定的向信用卡持卡人“直接支付現(xiàn)金”的情形，按照罪刑法定的刑法原則，兩被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
另一種意見認為，兩被告人向信用卡持卡人轉(zhuǎn)出的上述資金，如持卡人對信用卡發(fā)卡行無欠款或不用于歸還欠款，則持卡人完全可以從銀行處自由提取紙幣、硬幣等現(xiàn)款，故兩被告人用虛假交易的方式，將套取的資金通過轉(zhuǎn)賬支付到持卡人信用卡的行為，實質(zhì)上可歸為“向持卡人直接支付現(xiàn)金”的范疇，依法應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
我們認同后一種意見。具體理由如下：
（一）構(gòu)成非法經(jīng)營罪的信用卡套現(xiàn)行為
2009年12月15日,最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《解釋》第七條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機具（POS機）等方式，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴重的，應當依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”
（二）《解釋》第七條的立法原意
最高人民法院劉濤法官載于《人民司法》2010年第1期的《<關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋>理解與適用》一文中稱，信用卡套現(xiàn)活動，嚴重擾亂國家金融管理秩序，將銀行消費信貸資金置于高度風險之中，對國家金融資產(chǎn)安全造成威脅。最高人民法院、最高人民檢察院為維護信用卡管理秩序，保障金融市場秩序，故通過制訂上述司法解釋將信用卡套現(xiàn)活動規(guī)定為非法經(jīng)營罪的一種行為方式。故此可見，《解釋》第七條的“立法原意”應為規(guī)制所有通過使用銀行POS機等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式將信用卡信貸額度轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)金及具有現(xiàn)金同等支付能力或可通過一定方式轉(zhuǎn)化為紙幣等現(xiàn)款的其他資金形式，增大發(fā)卡銀行的消費信貸風險，擾亂國家的信用卡管理秩序和金融管理秩序的行為。其所保護的法益是我國的信用卡管理秩序、金融管理秩序。
（三）使用擴張解釋方法，將支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等轉(zhuǎn)賬結(jié)算憑證，納入行為人向信用卡持卡人“直接支付”的“現(xiàn)金”范圍。
根據(jù)文義，現(xiàn)金即現(xiàn)款，是指立即可以投入流通的交換媒介。一般地認為，現(xiàn)金只包括紙幣、硬幣等現(xiàn)款，并不包括銀行存款等不能直接投入流通使用的其他資金形式。一審法院認為，應從立法原意及要保護的法益的角度考慮，對此處規(guī)定的“現(xiàn)金”含義作擴張解釋。支票、銀行匯票、銀行本票、銀行轉(zhuǎn)賬憑證等轉(zhuǎn)賬結(jié)算憑證具有現(xiàn)金同等支付能力，且能在一定條件下轉(zhuǎn)化為紙幣、硬幣等一般意義上的現(xiàn)款，故亦屬上述司法解釋中規(guī)定的“現(xiàn)金”。
（四）兩被告人通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式將套取的資金支付到持卡人的信用卡賬戶的行為，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
本案中，兩被告人使用POS機，虛構(gòu)交易，使用信用卡進行“刷卡”消費，隨后通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式，將從發(fā)卡銀行處套取的資金轉(zhuǎn)賬到信用卡持卡人的信用卡賬戶。冼某培等人此類轉(zhuǎn)賬行為，與持卡人從冼某培等人處提取紙幣、硬幣后，存入自己的信用卡賬戶的結(jié)果并無二致。且持卡人的信用卡如無欠款需歸還，則持卡人完全可從銀行將轉(zhuǎn)入信用卡賬戶內(nèi)的款項以紙幣等形式予以提取。
故此可見，兩被告人將通過虛假交易的方式套取的資金通過銀行轉(zhuǎn)賬方式支付到持卡人信用卡賬戶的行為，實質(zhì)上就是“向持卡人直接支付現(xiàn)金”的行為，依法應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。